Arquidiocese do Rio de Janeiro

33º 19º

Arquidiocese de São Sebastião do Rio de Janeiro, 27/03/2017

27 de Março de 2017

Adi 5581, Zika vírus, Microcefalia, políticas públicas e pedido de aborto

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27 de Março de 2017

Adi 5581, Zika vírus, Microcefalia, políticas públicas e pedido de aborto

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15/09/2016 15:16 - Atualizado em 15/09/2016 15:28
Por: Grupo de Trabalho – União dos Juristas Católicos do Rio de Janeiro

Adi 5581, Zika vírus, Microcefalia, políticas públicas e pedido de aborto 0

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5581[1], que apresenta também pedidos de arguição de descumprimento de preceito fundamental cumulados, busca questionar, perante o órgão de cúpula do Poder Judiciário Nacional (o Supremo Tribunal Federal), uma série de políticas públicas relacionadas ao combate ao zika vírus, bem como estabelece uma relação de causa e efeito entre zika vírus e microcefalia, questionando também o tratamento dado em relação a essa enfermidade.

Resumo da Inicial 

Segundo o resumo da referida ação elaborado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, esta poderia ser caracterizada da seguinte forma, considerando especialmente o tema deste artigo:

Defensores públicos questionam lei sobre combate a doenças transmitidas pelo Aedes aegypti

A Associação Nacional dos Defensores Públicos (Anadep) protocolou no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5581), juntamente com arguição de descumprimento de preceito fundamental, questionando dispositivos da Lei 13.301/2016, que trata da adoção de medidas de vigilância em saúde relativas aos vírus da dengue, chikungunya e zika. O principal ponto questionado é o artigo 18, que trata dos benefícios assistenciais e previdenciários para as crianças e mães vítimas de sequelas neurológicas. A associação pede ainda que se dê interpretação conforme a Constituição da República aos artigos do Código Penal que tratam das hipóteses de interrupção da gravidez.

( . . .)

Omissão

Na arguição de descumprimento de preceito fundamental, a Anadep aponta diversas omissões do Poder Público no acesso à informação, a cuidados de planejamento familiar e aos serviços de saúde, além de omissão sobre a possibilidade de interrupção da gravidez nas políticas de saúde estatais para mulheres grávidas infectadas pelo vírus zika. Nesse sentido, o pedido é de que se determine ao Poder Público a adoção de diversas políticas públicas visando sanar tais omissões, entre elas a garantia de tratamentos a crianças com microcefalia em centros especializados em reabilitação distantes no máximo 50km de suas residências, a entrega de material informativo e a distribuição de contraceptivos de longa duração às mulheres em situação vulnerável.

A Anadep pede ainda que se declare a inconstitucionalidade do enquadramento da interrupção da gestação em relação à mulher que tiver sido infectada pelo vírus zika no artigo 124 do Código Penal. Alternativamente, o pedido é de que se julgue constitucional a interrupção nesses casos, ‘em função do estado de necessidade com perigo atual de dano à saúde provocado pela epidemia de zika e agravada pela negligência do Estado brasileiro na eliminação do vetor’, com a sustação dos inquéritos policiais, prisões em flagrante e processos em andamento que envolvam a interrupção da gravidez quando houver comprovação da infecção da gestante.”[2]

            Políticas Públicas

Observa-se que, numa parte da referida ação, parece existir uma preocupação legítima com a prevenção de enfermidades, bem como com o tratamento de crianças portadoras de microcefalia e apoio a suas mães e núcleos familiares. Contudo, a petição inicial indica claramente que já existem políticas públicas voltadas para esta área. É de se questionar se os pedidos formulados em sede de ADPF, alegando-se omissões do Poder Público e requerendo ao Poder Judiciário que ele mesmo crie ou determine novas políticas públicas neste âmbito, ou complemente as existentes, não configura uma violação à separação de Poderes.

De fato, no sistema constitucional brasileiro, a formulação de políticas públicas, com as respectivas previsões de dotações orçamentárias na lei orçamentária anual, é tarefa confiada primariamente à seara política, tendo sua elaboração e aprovação repartida entre o Poder Executivo e o Legislativo.[3] 

O próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que sua atuação na formulação de políticas públicas, com a necessária intromissão na elaboração orçamentária, trata-se de uma atividade excepcional e atípica do Poder Judiciário, somente a ser exercida em situações de omissão intensamente grave por parte do Poder Executivo. Esta foi a conclusão a que chegou o STF no julgamento do Recurso Extraordinário 592.581 (repercussão geral), que tratava sobre condições do sistema carcerário nacional. Naquela ocasião, o STF entendeu por interferir, determinando a execução de políticas públicas de reformas e adequação de presídios, mas ressalvando que somente o fazia pois a situação era aviltante e gravemente violadora de direitos humanos da população carcerária. Houve o cuidado de registrar que essa não era uma atuação típica nem corriqueira do Poder Judiciário, como bem se percebe de trecho do voto do Ministro Relator, Ricardo Lewandoski:

“Nesse ponto, cumpre esclarecer que, não se está a afirmar que é dado ao Judiciário intervir, de ofício, em todas as situações em que direitos fundamentais se vejam em perigo. Dito de outro modo, não cabe aos magistrados agir sem que haja adequada provocação ou fundados apenas em um juízo puramente discricionário, transmudando-se em verdadeiros administradores públicos.

Aos juízes só é lícito intervir naquelas situações em que se evidencie um ‘não fazer’ comissivo ou omissivo por parte das autoridades estatais que coloque em risco, de maneira grave e iminente, os direitos dos jurisdicionados.

Em nenhum momento aqui se afirma que é lícito ao Judiciário implementar políticas públicas de forma ampla, muito menos que lhe compete ‘impor sua própria convicção política, quando há várias possíveis e a maioria escolheu uma determinada’”.[4]

Pedido envolvendo aborto

Ultrapassada esta questão quanto ao tema dos limites da ingerência do Poder Judiciário nas políticas públicas, cabe agora comentar o pedido de que o aborto de crianças portadoras da deficiência conhecida como microcefalia seja considerado fato atípico, assim como já ocorreu na ADPF 54 para os casos envolvendo a anencefalia.

Uma importante diferença deve aqui ser ressaltada: enquanto no caso da anencefalia a principal alegação (seja dos autores da petição inicial, seja do próprio Supremo Tribunal Federal) era a de que a perspectiva de vida fora do útero para o portador de anencefalia era mínima e muito breve, no caso de microcefalia ninguém contesta que a viabilidade biológica da criança fora do útero materno é bastante alta. Portanto, não se vislumbra sequer a semelhança necessária para se aplicar por analogia a solução dada pelo STF na situação da anencefalia aos casos de microcefalia. A pessoa portadora de microcefalia, embora sendo pessoa deficiente, é plenamente viável da perspectiva biológica.

Por essa razão, observa-se que a petição inicial da atual ADI 5581, sem poder recorrer ao argumento de inviabilidade biológica do portador de microcefalia, calca sua fundamentação pela despenalização do aborto no caso de microcefalia não na inviabilidade biológica da vida extrauterina (pois essa não está presente), mas tão somente na questão de saúde psicológica da mulher e das dificuldades de se criar uma criança deficiente, devendo a mulher decidir se deseja ou não criar uma criança portadora de deficiência.

Ou seja, transfere-se ao âmbito privado e subjetivo de cada mulher e família a proteção da vida, que sempre foi uma das missões mais precípuas do Estado. A defesa da vida sempre foi encarada por teóricos políticos de todos os matizes como uma das principais justificativas para a própria existência do Estado, sobretudo em relação à tutela da vida daquelas pessoas em situação de maior vulnerabilidade.

Proteção e inclusão das pessoas com deficiência

Veja-se que o Brasil se comprometeu, tanto em sua Constituição e na legislação infraconstitucional, bem como por meio de Tratado Internacional, a empenhar-se na proteção e inclusão das pessoas com deficiência.

A Constituição veicula uma série de normas voltadas à proteção e inclusão da pessoa com deficiência, em especial os arts. 7°, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 203, IV e V; 208, III e IV; 227, caput, e § 1°, II e § 2º.

Portanto, verifica-se um verdadeiro compromisso da sociedade brasileira, sacramentado no texto da Lei Maior, com a dignidade da pessoa humana na sua modalidade de proteção a elementos mais vulneráveis da sociedade, tais como as pessoas portadoras de deficiência. Com isso, constata-se que perspectivas eugênicas, como aquelas de triste memória ocorridas no III Reich alemão, são integralmente banidas e repudiadas em nosso sistema constitucional.

No plano infraconstitucional, recentemente, a Lei 13.145/2015 instituiu “a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.” Ressalte-se seu art. 5º, que peremptoriamente declara:

“Art. 5º - A pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.”

Por sua vez, o art. 10 dessa lei reforça a obrigação do Estado em zelar pela dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a sua vida (sem em momento algum restringir a vida apenas ao momento do nascimento, pois vida humana, em sentido biológico, já existe mesmo antes do nascimento, o que é cientificamente inequívoco):

“Art. 10.  Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida

Parágrafo único.  Em situações de risco, emergência ou estado de calamidade pública, a pessoa com deficiência será considerada vulnerável, devendo o poder público adotar medidas para sua proteção e segurança.”

No plano internacional, a República Federativa do Brasil, seguindo o rito previsto no art. 5º, §3º da Constituição[5] (equivalência com emendas constitucionais para tratados de direitos humanos aprovados pelo mesmo rito de emendas à Cosntituição), é signatária da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno. Também esse Tratado possui o mesmo escopo de ampla proteção às pessoas com deficiência, e serviu de base para a elaboração da Lei 13.145/2015 acima mencionada.

Pedido de Aborto em caso de criança com possível deficiência

Deve-se olhar com muita cautela qualquer tipo de iniciativa que preveja a deficiência humana como motivo permissivo de aniquilação da vida no ventre materno. Pessoas portadoras de deficiência, como membros que são da espécie humana, devem ser auxiliadas em suas vulnerabilidades e incluídas, da melhor forma possível, na vida social.

Certamente, há dificuldades adicionais na criação e cuidado com crianças deficientes, mas esta situação de vida (possuir deficiência) não é motivo jurídico suficiente para supressão do direito à vida, sob pena de se instalar uma perigosa autorização eugênica, não somente para casos de microcefalia, mas para vários outras casos de deficiência grave.

Portanto, a alegação de que o aborto nesses casos também seria permitido, sob a argumentação de que o Estado não poderia impor à mulher ou à família a decisão de cuidar de uma criança deficiente (pois isto, diz-se, poderia causar danos psicológicos à mulher), colide frontalmente com a obrigação básica estatal de conferir às pessoas humanas, sobretudo aquelas mais frágeis, a proteção de sua vida. São múltiplos os dispositivos  constitucionais prevendo medidas de proteção específica e inserção social, dentre os quais podem ser referidos os arts. 23, II; 24, XIV; 7º, X; 37, VIII; 203, V; 208, III; 224 e 227, §§1º e 2º, da Constituição Federal. A subjetivização da proteção da vida, sobretudo dos deficientes, parece tender a instalar, pouco a pouco, um sistema eugênico, claramente repudiado pela Constituição Federal, em que os indivíduos menos aptos possam ser descartados antes do nascimento.

Verifica-se, pois, uma uma contradição interna patente na petição inicial da ADI 5581. Ao mesmo tempo em que, em nome da devida proteção dos nascidos com microcefalia, se pede ao STF que se imiscua na formulação do próprio orçamento, criando novas dotações não previstas em lei para o tratamento dessas crianças já nascidas e apoio às mães e famílias, pede-se que as mesmas crianças portadoras da doença, caso ainda estejam presentes no ventre materno, possam ser aniquiladas, sem que sua vida goze da proteção da lei penal. A permissão genérica para o abortamento provocado ora pleiteada pode abrir um perigoso precedente para toda e qualquer outra situação de deficiência, por ser inegável que crianças com deficiência exigem um nível mais elevado de cuidado e atenção por parte dos familiares. Tal pedido parece revelar forte discriminação em relação às crianças portadoras de deficiência. Quanto ao nascituro, que é a criança ou o ser humano antes de seu nascimento, cabe referir que a legislação infraconstitucional contém diversos dispositivos protegendo-o, e em especial, mas não só, o artigo 2º do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que dispõe: “Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A jurisprudência pátria, em sucessivos acórdãos, tem reconhecido e atualizado tais direitos, inclusive nos tribunais superiores, de que pode ser referido, dentre muitos outros, Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial nº 931556 – RS – Terceira Turma, Relator: Nancy Andrighi, julg. 17 de junho de 2008, DJ 05 de agosto de 2008. Não parece razoável, pois, desconsiderar, em relação ao nascituro, o principal e mais fundamental dos direitos, do qual decorrem os demais, que é o direito à vida. A nível internacional, há de se considerar, dentre outros, o Preâmbulo da Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil, que considera como um dos pontos fundamentais de tal Declaração que : “a criança, em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal apropriada, antes e depois do nascimento”. Não resultaria, pois, adequado, pretender estabelecer como política pública, deixar inteiramente indefesas, antes do nascimento, as crianças que padeçam de anomalias, e em particular, no caso em exame, em razão de infecção por zika vírus, por receio de daí advir microcefalia.

Zika vírus, medidas preventivas

e suposta relação com microcefalia e danos neurológicos

Queda de incidência 

Conforme notícia divulgada em site oficial,  o Comitê de Emergência da Organização Mundial da Saúde sobre o zika vírus, microcefalia e outros distúrbios neurológicos, após reunião realizada no dia 1º do corrente mês de setembro de 2016, “parabenizou o Brasil pela aplicação bem sucedida de medidas de saúde pública adequadas durante os Jogos Olímpicos”, destacando: “Até o momento, não houve relatos de casos confirmados de zika entre pessoas que participaram dos Jogos, tanto durante os jogos quanto desde o retorno.” Evidencia-se, pois, a adequação das medidas que vêm sendo tomadas pelo governo brasileiro, pelos Estados e Municípios para o enfrentamento da referida epidemia de zika vírus. Os dados dos Informes Epidemiológicos do Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública sobre Microcefalia, no Brasil, atualmente no Informe de número 40 (Semana Epidemiológica – SE – 33/2016 – 14/08/2016 a 20/08/2016), demonstram uma significativa redução, em relação aos primeiros meses de tais Informes Epidemiológicos, tanto do número de casos de notificações de casos suspeitos de microcefalia por semana, como do número de casos confirmados. Atualmente (Informe Epidemiológico nº 40), o número de casos investigados e confirmados de microcefalia (1.845) representam cerca de 20% do total de casos notificados (9.091), dos quais 294 (cerca de 16%) foram confirmados “por critério laboratorial específico para zika vírus (técnica de PCR e sorologia)”. O Comitê de Emergência da OMS, após sua reunião de 1º de setembro de 2016, “enfatizou a necessidade de uma melhor compreensão científica da epidemiologia, doença clínica e prevenção do vírus zika, com a recomendação de vários novos temas de pesquisa e voltou a salientar vários temas de estudos recomendados anteriormente”. Ou seja, trata-se de epidemia, que se afirma relacionada ao zika vírus, mas sobre a qual a comunidade científica internacional ainda vem aprofundando estudos e indagações, inclusive quanto às possíveis efetivas causas /ou co-causas, não havendo conclusão científica no que se refere ao zika vírus. Perante tal situação, o Brasil, como constatado nos Jogos Olímpicos de 2016, recém findos, e  avaliação da Organização Mundial da Saúde, tem  procurado dar resposta adequada.

Cabe destacar, com base nos Informes Epidemiológicos, acima referidos, uma significativa e crescente queda da incidência no Brasil, por vários meses seguidos, dos números relativos a novas notificações de casos suspeitos de microcefalia, bem como nos números confirmados de microcefalia e ainda dos números de casos confirmados correlacionados com o zika vírus. Embora não seja esse o espaço e momento de aprofundar reflexões sobre as possíveis causas do surto de microcefalia surgido especialmente no Nordeste brasileiro, no período de outubro de 2015 a fevereiro/março de 2016 e com significativas quedas a partir de então, é importante reproduzir (em tradução livre e com o correspondente texto original em inglês) o trecho final do editorial de março de 2016, da revista científica Lancet – Doenças Infecciosas (“The Lancet Infectious Diseases”), cuja íntegra está no vol. 16, nº3, p.26, março de 2016: 

“Até o momento, o nexo causal entre o zika vírus e microcefalia é especulativo (“At the moment, the causal link between Zika vírus and microcephaly is speculative”). (. . .) A abordagem de precaução tomada pela OMS (Organização Mundial de Saúde) e pelos governos nacionais é significativa. (“The precautionary approach taken by WHO and national governments is sensible.”)  (. . .) Inobstante, nesse momento cautela deve ser exercida pela mídia em relacionar o zika vírus aos casos de microcefalia para evitar medos injustificados, e investigações em causas alternativas para a microcefalia devem continuar em paralelo com os estudos relacionados ao zika vírus.” (“Nevertheless, at this stage caution should be exerted by the media in linking Zika vírus to the microcephaly cases to avoid injustified fears, and investigation on alternative causes of microcephaly should continue in parallel with studies on Zika vírus”)

O aborto não é “solução”, mas “matança direta de crianças inocentes”

O aborto, com ou sem a tutela estatal, nunca é uma “solução”. Os problemas que o “justificariam” persistirão, agravados com a eliminação de seres humanos pequenos, indefesos e inocentes, no ventre de suas mães, onde deveriam receber acolhida, carinho e os demais elementos necessários ao seu desenvolvimento. Os males pessoais e sociais advindos do aborto são difíceis de aquilatar em toda a sua amplitude e profundidade, mas certamente são imensos, inclusive com graves problemas de ordem física e psíquica que não raro acometem as mulheres, famílias e sociedades que o praticam.

A grande missionária da caridade Teresa de Calcutá, recentemente canonizada, afirmou em memorável discurso sobre o tema, em 3 de fevereiro de 1994: “Eu sinto que o grande destruidor da paz hoje é o aborto, porque é uma guerra contra a criança, uma matança direta de crianças inocentes.”

Não raro, para não dizer que com certa frequência, a mulher é influenciada por desamparo e até mesmo pressões múltiplas tendentes à eliminação de sua criança em gestação. Cabe ao Estado, com base em múltiplos dispositivos constitucionais, legais e jurisprudenciais, alguns dos quais referimos acima, amparar as mães e as famílias em relação aos seus filhos por nascer ou já nascidos e não facilitar ou induzir a eliminação da criança por nascer, já existente e em desenvolvimento no seio de sua mãe, onde pode, inclusive, ser visualizado pelas técnicas modernas, cada vez mais facilmente disponíveis.

Que os belos e comoventes exemplos que nos vêm das Paralimpíadas 2016, que estamos sediando em nossa cidade e país, nos ensinem e ajudem a entender a importância da superação e o acolhimento de todos os nossos irmãos e irmãs, com ou sem qualquer tipo de deficiência, antes e depois do nascimento.

Setembro de 2016

GRUPO DE TRABALHO – UNIÃO DOS JURISTAS CATÓLICOS DO RIO DE JANEIRO



[3] “Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias e ao orçamento anual são de iniciativa do Presidente da República (art. 165 da CF). Compete-lhe também enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos das leis do plano plurianual, de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, enquanto não iniciada a votação, na Comissão Mista, da parte cuja alteração é proposta. Pode ainda o Presidente da República vetar as emendas aprovadas pelo Congresso. Sobrando receita em decorrência do veto, poderão elas ser aproveitadas para outras finalidades, mediante a abertura de créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa. [...] Compete às duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum, apreciar o projeto enviado pelo Presidente da República. À Comissão Mista, que recebeu especial destaque na CF 88, caberá examinar e emitir parecer sobre os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias, do orçamento anual e dos créditos adicionais, bem como sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na CF. As emendas serão apresentadas na Comissão Mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional.” TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 179-180.

[4] STF. RE 592581, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)

[5] Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

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